Sul significato da assegnare al concetto di strumentalità nei settori speciali

In riferimento ai settori speciali, sul significato da assegnare al concetto di strumentalità si erano formati due orientamenti.

La teoria estensiva, valorizzando il dato finalistico e intendendo la strumentalità in senso lato, riteneva che tutto ciò che è strumentale per il perseguimento dell’attività rientrerebbe nell’ambito applicativo della direttiva con necessità di seguire le regole dell’evidenza pubblica. In questa prospettiva, ad esempio, l’appalto di vigilanza degli uffici amministrativi dell’ente aggiudicatore sarebbe soggetto alle regole di diritto pubblico.

La teoria restrittiva, valorizzando il dato della prestazione e intendendo la strumentalità in senso stretto, riteneva che soltanto gli appalti strettamente connessi con l’attività (ad esempio la rete) rientrerebbero nell’ambito applicativo della direttiva. In questa prospettiva, l’appalto di lavori di “interramento della rete” sarebbe soggetto alle regole pubblicistiche ma non la vigilanza degli uffici amministrativi.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16), ha aderito alla tesi restrittiva (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6817; Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634).

In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto...