Cosa accade se l’aggiudicataria non autorizza i controlli con FVOE?

            Come si ricorderà, tra le modifiche apportate dal “Decreto Correttivo” (D.Lgs. n. 209/2024) è stato inserito un nuovo comma all’art. 35 del Codice.

            Si tratta del comma 5 bis che recita come segue:

“5-bis. In sede di presentazione delle offerte, gli operatori economici trasmettono alla stazione appaltante e agli enti concedenti il consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale dell'articolo 24, nel rispetto di quanto previsto dal codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, ai fini della verifica da parte della stazione appaltante e dell'ente concedente del possesso dei requisiti di cui all'articolo 99, nonché per le altre finalità previste dal presente codice”.

            La disposizione ha quindi, la finalità di autorizzare la Stazione Appaltante ad acquisire tutte le informazioni che si rendono necessarie (anche quelle che possano contenere dati giudiziari) per le finalità connesse con i controlli per l’affidamento dell’appalto, in conformità a quanto disposto dall’art. 17, co. 5 del codice, il quale stabilisce:

“5. L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

            La domanda che ci si potrebbe porre (in realtà riferita a casi che dovrebbero essere piuttosto sporadici) è cosa accade se l’impresa risultata prima classificata non dovesse prestare il proprio consenso al trattamento dei dati mediante il FVOE.

Le possibili conseguenze

            Un primo aspetto da rilevare è che il mancato consenso si pone in contrasto con le regole relative alla transizione al digitale, ovvero l’obbligo di dare corso alla digitalizzazione di tutto il ciclo di vita degli appalti.

            In secondo luogo, l’art. 222, co. 13 del Codice prevede che:

“Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’ANAC ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa, e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 500 e il limite massimo di euro 5.000”.

            La mancata prestazione del consenso può anche essere interpretata come una vera e propria violazione della legge di gara e come tale comportare l’esclusione dalla procedura d’appalto.

            Si rammenta a tale proposito che l’art. 10, co. 2 del codice, a proposito della tassatività delle cause di esclusione precisa che:

“2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.

            Come ha fatto notare la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7113), l’art. 10 del D.Lgs. 36/2023 non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del D.Lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione...