Previsione dell’esecuzione anticipata nella lex speciali e dubbi di legittimità

Con la sentenza n. 128/2025, il  Tar Emilia Romagna (sez. II) si sofferma sulla possibilità (o meno) di considerare il bando illegittimo nel caso di previsione, nella legge di gara, della possibilità di esecuzione anticipata del contratto.
Il rilievo, ovviamente respinto dal giudice, consenta anche una analisi dell’attuale quadro normativo che regola i casi dell’esecuzione anticipata delle prestazioni rispetto alla stipula del contratto e, in casi gravi, anche rispetto all’aggiudicazione (e quindi alla previa verifica dei requisiti sempre ed ordinariamente necessaria, per poter aggiudicare l’appalto come stabilito dal comma 5 dell’articolo 17 del codice).  

La questione  

Come detto, il giudice analizza l’ottavo motivo di impugnazione che si sostanzia nel dubbio della ricorrente che la stazione appaltante potesse “fare ricorso alla esecuzione anticipata ovvero alla esecuzione in via d’urgenza del contratto”.
Nel riscontro, il giudice rammenta le disposizioni contenute nel comma 8 dell’articolo 17 e nel comma 6 dell’articolo 50 del codice dei contratti ovvero che – come anticipato – nei due casi ordinari di esecuzione anticipata per cui è comunque necessaria la previa verifica dei requisiti.  
In via ordinaria – come emerge dal comma 8 dell’articolo 17 –  l’esecuzione del contratto può essere anticipata rispetto alla stipula del contratto ma per motivate ragioni. Come anche stabiliva il pregresso codice.
L’ipotesi risulta oggi implementata da una ulteriore – e più intesa prerogativa – ammessa per l’intero sottosoglia.
La disposizione citata, infatti, richiama l’articolo 50 comma 6. La previsione – disposta esclusivamente per il sottosoglia (come definito nell’articolo 14 del codice) – spiega che (nel sottosoglia appunto) “Dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto”.
Qualora non si addivenga a contratto e quindi “nel caso di mancata stipulazione l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione”.
Occorre rammentare al RUP che la consegna anticipata consente – come previsto nel principio contabile 4/2 (ed ora ribadito dal recente d.m del 10 ottobre 2024 che modifica, tra gli altri, anche il principio in parola),  l’assunzione dell’impegno di spesa anche senza aver previamente perfezionato l’obbligazione giuridica (proprio per assicurare copertura all’esecuzione anticipata).
Nel caso del sottosoglia, quindi, il RUP (o se nominato il...