COMUNICATO DEL PRESIDENTE ANAC del 24 maggio 2024 “Indicazioni sul regime di trasparenza dei contratti esclusi dall’applicazione del codice e dei contratti gratuiti.” QUID IURIS?
COMUNICATO DEL PRESIDENTE ANAC del 24 maggio 2024 “Indicazioni sul regime di trasparenza dei contratti esclusi dall’applicazione del codice e dei contratti gratuiti.” QUID IURIS?
01 Luglio 2024
00 – COMUNICATO ANAC 24.05.2024: QUID IURIS? SI DEVE PUBBLICARE IN MODO ESATTAMENTE CONFORME O LA PA DEVE ‘DELIBERARE’ ?
Quanto alla TRASPARENZA tra le FAQ dell’ANAC, cui si perviene tramite la pagina del sito ANAC intitolata “CHIEDILO AD ANAC” (nella prima barra a sfondo blu in alto sulla HOME) v’è, “aggiornato” al 13.06.2024 il seguente (v. foto qui sotto) file espressamente richiamato dalla stessa ANAC nel (v. https://www.anticorruzione.it/-/comunicato-del-presidente-del-24-maggio-2024) COMUNICATO DEL PRESIDENTE del 24 maggio 2024 Indicazioni sul regime di trasparenza dei contratti esclusi dall’applicazione del codice e dei contratti gratuiti.
L’incipit di detto comunicato del 24.5.2024 recita “L’Autorità ha ricevuto alcune richieste di chiarimenti in merito alla trasparenza da assicurare ai contratti gratuitie a quelli esclusidall'applicazione del nuovo Codice (con o senza CIG), (…)”; mentre nella parte finale si legge: “Chiarimenti e precisazioni sulla trasparenza delle fattispecie citate sono forniti da ANAC in apposite FAQ pubblicate al link https://www.anticorruzione.it/-/obblighi-di-pubblicazioni-concernenti-icontratti-esclusi-e-gratuiti. Il Presidente Avv. Giuseppe Busia Depositato presso la Segreteria del Consiglio il 12 giugno 2024 Il Segretario Laura Mascali Atto firmato digitalmente”
Insomma l’ANAC in data 24.05.2024 dice che quanti chiedono le info specifiche “in merito alla trasparenza da assicurare ai contratti gratuitie a quelli esclusidall'applicazione del nuovo Codice (con o senza CIG)” si possono andare a leggere dette FAQ che a chi le legge oggi sono aggiornate nientemeno che al 13.06.2024: L’ULTIMISSIMO AGGIORNAMENTO SUL 2024 QUANTO A TRASPARENZA! Meritano uno sguardo attento e non solo per questo.
Per dirla il succesivo 5.6.2024 (quindi prima del 13.06.2024 !!!) ANAC pubblica (v. https://www.anticorruzione.it/-/com.pres.05.06.2024.affidamento.contratti.gratuito) il “Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024 - affidamento contratti gratuito. Indicazioni alle stazioni appaltanti in merito alla disciplina dell’affidamento dei contratti a titolo gratuito” , attinente e illuminante su questioni procedurali, il cui incipit però così recita:
“In un’ottica di collaborazione e supporto alle stazioni appaltanti ed al fine di suggerire raccomandazioni, indirizzi e buone prassi, ai sensi dell’articolo 222 del d.lgs. n. 36/2023, ANAC intende fornire indicazioni circa la disciplina applicabile agli affidamenti dei contratti a titolo gratuito.”
Ora di “ raccomandazioni, indirizzi e buone prassi”nell’art. 222 cit. non v’è traccia, tuttavia essi sono obiettivamente strumenti concreti attraverso cui l’ANAC esercita il suo sicuro potere di VIGILANZA stabilito dal comma 3 lett. a) del cit. art. 222: “3. Nell'ambito dei poteri ad essa attribuiti, l'ANAC: “a) v-i-g-i-l-a sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, nonché sui contratti esclusi dall'ambito di applicazione del codice (((ad es. dall’art. 28 proprio relativo alla TRASPARENZA)));”; e le FAQ non sono parimenti utili all’uopo o meglio allo scopo (vigilare: è una sorta di vigilanza preventiva), oltre che anche i Comunicati del Presidente: insomma tutto ciò che di scritto viene dall’ANAC !!!???
Ora, atteso che detto Comunicato del 24.05.2024 rinvia in chiusura a FAQ esatte che per di più oggi sono aggiornate al 13.6.2024 risulta inutile per avere info precise leggere tale Comunicato ed è preferibile leggere in merito le info analitiche ultime del successivo 13.06.2024 delle FAQ sub TRASPARENZA. Ma alcuni passaggi di detto Comunicato del 24.5.2024 sono interessanti, eccoli prima di tutto e prima di esporre con chiose le FAQ aggiornate al 13.06.2024:
a) “Si tratta di una categoria eterogenea di contratti per i quali la non assoggettabilità al Codice comporta l’impossibilità di applicare direttamente le regole della trasparenza di cui al combinato disposto degli artt. 37 del d.lgs. 33/2013 e 28 del d.lgs. 36/2023 ”
b) “Tuttavia, ad avviso di ANAC, ciò non preclude forme di trasparenza per rendere conoscibile l’operato e le attività realizzate dalle amministrazioni e dagli enti negli specifici ambiti a cui i contratti gratuiti ed esclusi si riferiscono ”
Quanto a sub a) invero devesi ricordare come detta impossibilità – anche perché lo dice l’ANAC – è corretta e quindi nessun obbligo ostensorio ex lege grava sulle PP.AA.
Quanto a sub b): quid iuris? Ora tale o meglio tali obblighi ostensori, post. 13.06.2024, gravano sulle PP.AA.??? Insomma detto “avviso” dell’ANAC secondo cui non sono ‘precluse’ alle PPPAA forme di TRASPARENZA anche per detta “ categoria eterogenea di contratti per i quali” sussiste la sicura “non assoggettabilità al Codice” impone alle PPAA di pubblicare ???
Ed inoltre, è una TRASPARENZA semplicemente dovuta dalle PP.AA. perché l’ANAC ‘così’ (con FAQ/Comunicati) la vuole o deve essere contemplata dal PTPCT della singola PA, anche per dare una sicura ‘base giuridica’ legitima al trattamento di alcuni dati personali esistenti negli atti (anche se l’ANAC nele FAQ si affretta a dire “E’ invece rimessa alla valutazione della amministrazione – con le dovute accortezze in termini di anonimizzazione dei dati personali eventualmente presenti – la pubblicazione del testo integrale dell’Accordo (anche mediante link alla pagina dove lo stesso sia già pubblicato)” ?
Inequivocabilemente siffatto modo di dialogare dell’ANAC con gli istanti, a mezzo Comunicati del Presidente che a loro volta rinviano a FAQ, pone la questione: ma che valore hanno le FAQ dell’ANAC ma specificatamente in materia di TRASPARENZA? Insomma sono FONTI DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO?
A giudizio dello scrivente per dare una risposta il più possibile fondata e quindi corretta a tale doamnda devesi in primis osservare che si sta discutendo di TRASPARENZA e non di codice Appalti anche se detto codice con l’art. 28 dispone sulla TRASPARENZA ma tale articolo è espressamente richiamato, anzi meglio ad esso direttamente rinvia, l’art. 37 del D.Lgs. 33/2013=TUT che è la normativa generale (ma non esclusiva) in materia di TRASPARENZA.
Il TUT (DLgs 33/2013) rinvia all’art. 28 del DLgs. 36/2013, la stessa ANAC ci dice quanto ai contratti in esame che appartengono ad “(…) una categoria eterogenea di contratti per i quali la non assoggettabilità al Codice comporta l’impossibilità di applicare direttamente le regole della trasparenza di cui al combinato disposto degli artt. 37 del d.lgs. 33/2013 e 28 del d.lgs. 36/2023 ” e quindi su tale fronte normativo deve concludersi che la PA non ha alcun onere legale ostensorio per gli atti afferenti tali peculiari accordi/contratti.
Inoltre, lo stesso TUT all’art. 45 comma 1 non dà all’ANAC alcun potere di indirizzo vincolante alle PP.AA. in materia di TRASPARENZA:
Articolo 45
Compiti della Commissione per la valutazione, l'integrita' e la trasparenza delle pubbliche amministrazioni (CIVIT).
1. L'autorita' nazionale anticorruzione controlla l'esatto adempimento degli obblighi di pubblicazione previsti dalla n-o-r-m-a-t-i-v-a vigente, esercitando poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle amministrazioni pubbliche e ordinando di procedere, entro un termine non superiore a trenta giorni, alla pubblicazione di dati, documenti e informazioni ai sensi del presente decreto, all'adozione di atti o provvedimenti richiesti dalla normativa vigente ovvero alla rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza.
Inoltre, prima ancora, la L. 190/2012 all’art. 1 comma 2 lettera f) recita che l’ANAC, oggi - illo tempore la “La Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrita' delle amministrazioni pubbliche” - tra l’altro: “f) esercita la vigilanza e il controllo sull'effettiva applicazione e sull'efficacia delle misure adottate dalle pubbliche amministrazioni ai sensi dei commi 4 e 5 del presente articolo e sul rispetto delle regole (((dettate dalla legge!!!))) sulla trasparenza dell'attivita' amministrativa previste dai commi da 15 a 36 del presente articolo e dalle altre disposizioni vigenti;” e i commi dlega nn. 35 e 36 della stessa L. 190/2012 non falcoltizavano il Governo ad attribuire all’ANAC poteri normativi innovativi a mezzo FAQ, Comunicati, Direttive etc.
La stessa ANAC allorchè nella propria delibera 7 dicembre 2022, recante il “Regolamento per l’esercizio della vigilanza collaborativa in materia di anticorruzione e trasparenza svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione” allorchè all’art. 7 comma 3 scrive “ che «l’amministrazione o l’ente interessati con la sottoscrizione del protocollo (vigilanza collaborativa) manifestano l’intenzione di adeguarsi alle indicazioni formulate o, in alternativa, motivano il proposito di assumere differenti decisioni nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa» lascia intendere che il suo avviso, le sue indicazioni NON SONO FONTI NORMATIVE.
Verrebbe da concludere che per la PA che volesse seguire le suddette FAQ ANAC sub TRASPARENZA dei contratti gratuiti, esclusi e ..non solo (v. infra § 01, l’ANAC per la questione della Trasparenza ne individua anche altre tipologie), è decisamente preferibile inserire quanto prima nel PTPCT di singola PA la Trasapernza di cui alle FAQ ANAC suddette aggiornate al 13.6.2024 e successivi aggiornamenti, ovviamente se ve ne saranno: esattamente QUALE FORMA DI PUBBLICITA’ CD. “ULTERIORE”* (atteso che essa*, pur imposta ogni anno immanentemente alle PA dalla L. 190/2012, spesso è scarsamente attuata dalle PP.AA.), assecondando così l-e-g-a-l-m-e-n-t-e detto ‘l’avviso’ dell’Anac e garantendosi così una ‘base giuridica’ ai sensi del GDPR sul fronte Privacy. Nelle more nessuno può contestare alla PA di non averlo fatto: neppure l’ANAC.
Corroborano siffatta mia conclusione anche le locuzioni usate dall’ANAC intra FAQ (vedi al § 01 la n. 2 e la n. 3) del tipo “le stazioni appaltanti possono comunque decidere di pubblicare”. E’ evidente, no?!
Attenzione, infine, tali mie conclusioni non valgono per quelle FAQ ANAC non di indirizzo (oggettivamente integrativo della normazione vigente, silente sul punto) ma meramente pro-memoria in quanto ricordano/richiamano l’inequivoco dettato della legge che impone una certa pubblicazione: in tal caso sono FAQ meramente chiarificatorie di/su di una TRASPARENZA DOVUTA PER LEGGE (vedasi ad es. la FAQ n. 1, la n. 4 e la n. 5) infra al § 01; in tutto sono 5 FAQ)
01 – LE INDICAZIONI ANALITICHE DELL’ANAC NELLE FAQ AGGIORNATE AL 13.06.2024
Quanto alle ‘indicazioni’ fornite dall’ANAC ci si limita qui in appresso a riportarle tutte esattamente come date dall’ANAC, tanto sono analitiche e quindi non riassumibili ‘utilmente’ per gli addetti ai lavori, ma non senza qualche utile chiosa operativa tra ((( ))) ovvero utili consuete evidenziazioni (anche a mezzo mera modifica grafica del testo) dello scrivente per l’utilità dei publishers eventualmente chiamati a pubblicare in Amministrazione Trasparente. In primis: dove ? Per chi scrive sub ALTRI CONTENUTI > Dati ulteriori, mentre per l’ANAC no, lo si veda infra: fatto sta che la eventuale allocazione dei dati in sotto-sezioni di di Amministazione Trasparente difformi da quelle indicate dall’ANAC non espongono la PA (che comunque deve indicarle espressamente) o il il publishher a particolari responsabilità: i dati sono comunque p-u-b-b-l-i-c-a-t-i.
Si premette doversamente il testo dei commi 1,2,3 dell’art. 13 del D.Lgs. 36/2023:
Art. 13 - Ambito di applicazione.
1. Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione.
2. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi (((tali sono quelli così esattamente definiti/qualificati da singoli articoli del D.Lgs. 36/2023 chel’ANAC in FAQ poi elenca tutti analiticamente))) , ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto.
3. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti di società e alle operazioni straordinarie che non comportino nuovi affidamenti di lavori, servizi e forniture.
Restano ferme le disposizioni (((procedurali SPECIALI))) del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, in materia di scelta del socio privato e di cessione di quote o di azioni.
Come si vede l’art. 13 non cita gli accordi tra PPAA o tra PPAA e privati dell’art. 7 comma 4 D.Lgs. 36/2023 (ovverosia ex art 15 L. 241/1990), parimenti esclusi espressamente dal Codice appalti, ma provvede l’ANAC in FAQ 1 !!!
FAQ ANAC
Da: https://www.anticorruzione.it/-/obblighi-di-pubblicazioni-concernenti-i-contratti-esclusi-e-gratuiti
Obblighi di pubblicazioni concernenti i contratti esclusi e gratuiti
FAQ aggiornate al 13 giugno 2024
SOMMARIO FAQ (((al 13.06.2024))):
1. Come va assolta la trasparenza degli accordi tra amministrazioni di cui all'art. 7, co. 4, d.lgs. 36/2023 (((v. anche art 15 L. 241/1990: sono gli stessi identici accordi o convenzioni tra PP.AA.))) ?
2. Come va assolta la trasparenza degli appalti/concessioni aggiudicati da una stazione appaltante/ente concedente ad altra stazione appaltante/ente concedente in forza di un diritto esclusivo [art. 56, co. 1, lett. a) per gli appalti] e art. 181 [per le concessioni) del d.lgs. 36/2023]?
3. Come va assolta la trasparenza dei contratti...