RECESSO AD NUTUM DAL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO FIDUCIARIAMENTE INSTAURATO CON LAVORATORE ESTERNO ALLA PA EX ART. 90 TUAL (IN STAFF AGLI ORGANI POLITICI) : POSSIBILE?

Si premette da subito che, diritto vigente e giurisprudenza attinente alla mano, la risposta al quesito di cui al titolo non può essere seccamente un SI’ o un NO, la normazione in primis nol consente, ma debbonsi verificare alcuni presupposti, che esamineremo.

Nel mondo del diritto delle PP.AA. rappresentate dagli EE.LL. poche norme sono state fumosamente scritte dal Legislatore come indubbiamente così è stato scritto l’art. 90 del D.Lgs. 267/2000 mettendo in non poca difficoltà operativo-gestionale (leggasi attuazione della norma in concreto) il Sindaco (che – organo politico!!! - pare abbia in tal caso una specifica competenza amministrativo-gestionale eccezionalissima) il cui testo - oggi vigente - è bene da subito ripassare, eccolo, con le dovute consuete chiose tra ((( ))):

Art. 90 - Uffici di supporto agli organi di direzione politica.

1. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi (((cd. ROUS : v. art. 48 co. 3 TUAL))) può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori (((non c’è scritto anche del del Direttore Generale¹!!! Ubi lex voluit….))), per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti

da dipendenti dell'ente (((primo modus di tale costituzione = in primis VIA INTERNA: verifica da farsi dice la GR della Corte dei Conti, la quale però precisa che se manca la fiducia….))),

ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, (((in via subordinata in caso di impercorribilità della via INTERNA))) da collaboratori (((esterni alla PA))) assunti con contratto (((di lavoro subordinato))) a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni (((VIA ESTERNA))).

2. Al personale (((esterno della VIA ESTERNA dice la GR della Corte dei Conti))) assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali (((CCNL che assolutamente NON DISCIPLINA IL RECESSO AD NUTUM PER IL VENIR MENO DELLA FIDUCIA))).

3. Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio (((NON UNO A CASO MA QUELLO...CHE AD ESSI SPETTEREBBE APPLICANDO GLI ISTITUTI PREVISTI DAI...))) previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi (((DI CUI AI CC.CC.NN.NN.L)))

per il lavoro straordinario,

per la produttività collettiva (((OGGI PERFORMANCE ORGANIZZATIVA)))e

per la qualità della prestazione individuale (((OGGI PERFORMANCE INDIVIDUALE))).

3-bis. Resta fermo il divieto di effettuazione di attivita' gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, (((STIPULABILE))) prescindendo (((NBNBNB PER ESSI SOLO E’ POSSIBILE=LEGITTIMO PRESCINDERE DALTITOLO DI STUDIO !!!!))) dal possesso del titolo di studio (((CHE PER LE ASSUNZIONI ORDINARIE PER LA DIRIGENZA E’ INVECE SEMPRE E SOLO LA LAUREA, COME MINIMO!!!))), e' parametrato a quello dirigenziale (2) .

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(A) In tema di rimborso spese viaggio per dipendente assunto presso uffici di staf vedi Parere DFP-0043055-P-25/05/2022

[1] A norma dell'articolo 18-ter, comma 1, del D.L. 30 dicembre 2019, n. 162, convertito con modificazioni dalla Legge 28 febbraio 2020, n. 8, nel presente comma, le parole: "contratto di lavoro subordinato a tempo determinato" si interpretano nel senso che il contratto stesso non puo' avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica, anche in deroga alla disciplina di cui all'articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e alle disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro che prevedano specifiche limitazioni temporali alla durata dei contratti a tempo determinato.

[2] Comma aggiunto dall'articolo 11, comma 4, del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n. 114.

Non che i Ministri su tale fronte siano messi meglio del Sindaco, invero all’art. 14 comma 2 del D.Lgs. 165/2001 altrettanto fumosamente sta scritto:

Art. 14 - Indirizzo politico-amministrativo

2. Per l'esercizio delle funzioni di cui al comma 1 (((= indirizzo/obiettivi e controllo))) il Ministro si avvale di uffici di diretta collaborazione, aventi esclusive competenze di supporto e di raccordo con l'amministrazione, istituiti e disciplinati con regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 4-bis, della legge 23 agosto 1988, n. 400. A tali uffici sono assegnati, nei limiti stabiliti dallo stesso regolamento: dipendenti pubblici anche in posizione di aspettativa, fuori ruolo o comando; collaboratori assunti con contratti a tempo determinato (((DIPENDNETI = LAVORATORI SUBORDINATI))) disciplinati dalle norme di diritto privato; esperti e consulenti per particolari professionalità e specializzazioni con incarichi di collaborazione coordinata e continuativa (((cococo =LAVORATORI AUTONOMI))).(….) Con decreto adottato dall'autorità di governo competente, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, è determinato, in attuazione dell'articolo 12, comma 1, lettera n) della legge 15 marzo 1997, n. 59, senza aggravi di spesa e, per il personale disciplinato dai contratti collettivi nazionali di lavoro, fino ad una specifica disciplina contrattuale, il trattamento economico accessorio, da corrispondere mensilmente, a fronte delle responsabilità, degli obblighi di reperibilità e di disponibilità ad orari disagevoli, ai dipendenti assegnati agli uffici dei Ministri e dei Sottosegretari di Stato. Tale trattamento, consistente in un unico emolumento, è sostitutivo dei compensi

per il lavoro straordinario,

per la produttività collettiva

e per la qualità della prestazione individuale.”

Insomma, le due norme, attinenti alla stessa materia, sono state scritte con le stesse gravi omissioni o lacune incidenti sul piano operativo-gestionale e negli anni sono state normativamente aggiunte, talvolta anche ab externo (cioè in altra norma esterna), precisazioni utilissime: vedasi le note nn. 1 e 2 all’art. 90 del TUAL sopra !!!

I Ministri, diversamente dai Sindaci, possono avvalersi e art 14 cit. TUPI anche di lavoratori esterni operanti non come dipendenti ma anche come LAVORATORI AUTONOMI, cosa che, nel silenzio dell’art. 90 TUAL come ricordano taluni arresti della Corte dei conti: v. “la norma non ammetta forme di collaborazione al di fuori del lavoro subordinato oneroso” (Corte dei conti, Sez. reg. Campania, delibera n. 213/2015/PAR).

Nell’art. 14 cit. sta scritto che il MINISTRO “si avvale” e quindi deve desumersi che sia il MINISTRO a non solo costituire detti Uffici ma anche ad individuarne i soggetti (persone fisiche) che ne fanno parte lavorando in essi; diversamente l’art. 90 demanda al ROUS la “la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori”: quindi si spera che il ROUS precisi chi NOMINA! Nella prassi in quasi tutti I ROUS sta scritto che il Sindaco che nomina detti collaboratori a prescindere con chi (quale organo) poi lavorino, mentre la gestione giuridica della risorisa umana reclutata spetta sempre e solo ad un Dirigente, individuato o nel Dirigente del Personale o nel ‘paracadute’ Segretario Generale. Insomma: mai visto un decreto assessorile di nomina di un collaboratore esterno e art. 90 TUAL. Voi ?

Quanto poi alla durata di questi specialissimi rapporti di lavoro subordinati a termine, mentre l’art. 14 del TUPI taceva e, salvo viste di chi scrive e/o omissioni degli annotatori dei desti normativi delle banche dati on line, tace ancora, per I TTDD e art 90 TUAL (v. sopra nota 1) le parole: "contratto di lavoro subordinato a tempo determinato" si interpretano nel senso che “il contratto stesso non puo' avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica, anche in deroga alla disciplina di cui all'articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e alle disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro che prevedano specifiche limitazioni temporali alla durata dei contratti a tempo determinato.”: QUINDI ANCHE 5 ANNI, contro il limite ordinario per I TTDD ordinari di 3 ANNI !!! Prima di tale precisazione le cause di lavoro per abuso di contratto a termine, cioè per durata extra 3 anni, a mandato amministrativo fioccavano da parte di questi collaboratori ‘di fiducia’ !!! Oggi non più. Sul punto vedasi da ultimo: Cass. civ., Sez. lavoro, Ordinanza, 07/08/2024, n. 22337 – Massima “Il rapporto di lavoro di cui all'art. 90 del D.Lgs. 267/2000 costituisce disciplina speciale all'interno della materia lavoristica e, in particolare, a quella dettata in materia di contratto di lavoro a tempo determinato, per il carattere fiduciario e di staff del rapporto instaurato dal lavoratore con l'organo politico: non si applica pertanto alla fattispecie il limite di trentasei mesi di durata massima previsto dal D.Lgs. n. 368/2001.”

Un problema di meno, ormai, quello della durata, a fronte di tale GR.!

Quanto poi alle modalità di individuazione del contraente esterno da ingaggiarsi e remunerare all’uopo (non qui il caso di addentrarci sulla questione del legittimo importo dell’unico emolumento attribuibile a titolo di STR+PERFORMANCE: lo tratteremo in altro articolo), dette norme sono identiche e tacciono clamorosamente come tace anche l’art. 110 comma 2 del TUAL, ma trattandosi di soggetti che non fanno gestione amministrativa, ergo etra art. 97 Cost., ma solo meri collaboratori di organi politici per le attività di indirizzo e controllo, la Dottrina da subito ha detto: sono fiduciariamente individuati. E la Corte dei conti – oltre che la Cass. Lavoro - ha espressamente avallato negli anni²:

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“Più approfonditamente, in base a tale quadro normativo, primario e secondario, l’individuazione del personale dell’ufficio di staff deve seguire un preciso ordine, dovendo essere rivolta “in via primaria” al personale già dipen- dente dell’ente (anche nell’ottica di contenimento delle spesa di personale) e “solo in via subordinata”, nel caso cioè in cui all’interno dell’ente non si rinvengano le necessarie professionalità (pur tenendo conto che si tratta, in ogni caso, di un rapporto connotato da un preponderante profilo di fiduciarietà), all’assunzione di soggetti esterni con contratto a tempo determinato (6).” Nota 6 = Corteconti,Sez.giur.reg. Calabria,n.72/2020.

Ciò nondimeno, la giurisprudenza della Corte dei conti, con orientamento maggioritario e consolidato, ha da tempo evidenziato che l’art. 90 Tuel «non permette di prescindere dalla valutazione della specificazione della categoria e del profilo professionale che, visti anche gli insegnamenti della Corte costituzionale, 28 luglio 1999, n. 364, la quale ha rimarcato la necessaria comparazione nello scrutinio dei soggetti aspiranti ad essere incardinati nella Pubblica Amministrazione, costituiscono fondamentali elementi di valutazione al fine dell’inserimento di un soggetto nell’organizzazione della Pubblica Amministrazione. La presenza dell’elemento fiduciario, che pur deve sussistere nell’ambito di un rapporto di staff, pertanto, non prescinde da un’oggettiva valutazione del curriculum vitae del soggetto preso in considerazione, anche al fine di collocare nell’ambito della “macchina amministrativa” collaboratori in osservanza del fondamentale principio di trasparenza che deve connotare l’attività dell’Amministrazione» (10). Testo Nota 10: Del resto, il fatto di essere già dipendenti dell’ente (e, quindi, di essere assegnati all’ufficio di staff con mero provvedimento di organizzazione, senza...