TRA DIVIETO DI INCARICO AI DIPENDENTI PUBBLICI PENSIONATI E TRASPARENZA SUI COLLABORATORI ESTERNI C’E’ UNA CERTA CORRELAZIONE DA NON TASCURARE SUL PIANO OPERATIVO DA PARTE DEI REDATTORI DEL PTPCT E DEI PUBLISHERS DELLA TRASPARENZA.

Sommario.

00 – LE NORME LIMITANTI I DIRITTI CIVILI (AD ES. QUELLE CHE STBILISCONO DIVIETI) NON SONO ESTENSIBILI IN VIA ANALOGICA A CASI ANALOGHI.

01 – IL CASO DELL’ATTO DI INCARICO A MEMBRO DI COMMISSIONE DI CONCORSO PUBBLICO A SOGGETTO ESTERNO ALLA PA CHE HA INDETTO LA PROCEDURA CONCORSUALE

00 – 1°: LE NORME LIMITANTI I DIRITTI CIVILI (AD ES. QUELLE CHE STBILISCONO DIVIETI) NON SONO ESTENSIBILI IN VIA ANALOGICA A CASI ANALOGHI.

Davvero il divieto normativo del conferimento di incarichi remunerati ai dipendenti pubblici pensionati da parte delle PP.AA. italiane rappresenta un istituto dei più fecondi quanto a letture dottrnali e pronunciamenti giurisprudenziali: una autentica palestra giuridica per testare il proprio livello di preparazione in diritto del Pubblico Impiego.

Ma giammai chi scrive avrebbe creduto che il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito ad esso fosse addirittura illuminante anche per il mondo della Trasparenza delle PP.AA. italiane e invece è avvenuto, recentissimamente con la delibera-parere Sezione Regionale di Controllo per il Lazio della Corte dei conti nella Delib. n. 80/2024/PAR del 22 maggio 2024.

Invero detto parere non solo illumina il lettore sugli esatti confini del divieto suddetto, recato dall’ancora vigente art. 5 comma 9 del DL 95/2012 con vertito in legge, ma in un suo interessante passaggio chiarisce la ESATTA NATURA GIURIDICA DEL RAPPORTO CHE LA PA INSTAURA CON UN SOGGETTO - ESTERNO - ALLORCHE’ LO NOMINA MEMBRO DI UNA COMMISIONE DI CONCORSO, dal qual inquadramento – capiranno gli addetti ai lavori della TRASPARENZA – si comprende bene altresì anche qual è l’esatta corsia e vetrina di detto Supermercato di ogni PA in cui eventualmente porre in ostensione detta nomina ed eventualmente anche i dati personali affrenti.

Ma andiamo con ordine e come al solito iniziamo a vedere cosa dice la norma chiamata in causa oggi (2024), essa invero negli anni dal 2012 ha subito non poche modificazioni, non senza rilevare come il comma 5 cit. sta dentro un articolo (il 5) rubricato esattamente “Art. 5 - Riduzione di spese delle pubbliche amministrazioni” e già la ratio del divieto dovrebbe essere parzialmente chiara:

“9. [1] E’ fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 nonche' alle autorita' indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi(((di collaborazione consistenti in attività )))

di studio e di consulenza

a soggetti gia' lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. (((REMUNERATI O ANCHE GRATUITI?))) (((ALFA1/ ALFA2)))

[2] Alle suddette amministrazioni e', altresi', fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi ((((BETA1 / BETA2)))

o

cariche in organi di governo (((GAMMA)))

delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e societa' da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all' articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101 (((“ Gli ordini, i collegi professionali, i relativi organismi nazionali e gli enti aventi natura associativa, …... ”))), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125 .

[3] Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti (((il 1° ed il 2°))) sono (((PERO’: ECCEZIONE AL DIVIETO))) comunque consentiti (((se sono))) a titolo gratuito.

[4] Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi (((BETA1/BETA2))), ferma restando la (((necessaria))) gratuita' (((ai fini della loro legittimità))), la (((relativa))) durata non puo' essere (((però)) superiore a un anno, non prorogabile ne' rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. (((ergo il residuale fattore limitante – il calcolo del tempo - vale per e presso la specifica PA incaricante: non la durata in sé del o degli incarichi per sommatoria e quindi rispetto all’incaricato)))

[5] Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese (((quindi legittimi: NON VIETATI))), (((MA))) corrisposti (((solo))) nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata.

[6] Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell'ambito della propria autonomia.

[7] Per le fondazioni lirico-sinfoniche di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367, e di cui alla legge 11 novembre 2003, n. 310, il divieto di conferimento di incarichi si applica ai soggetti di cui al presente comma (((= soggetti gia' lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza MA SOLO... ))) al raggiungimento del settantesimo anno di età.”

Si precisa subito:

> 1° che il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha emanato due circolari: quella del 4 dicembre 2014, n. 6 e del 10 novembre 2015, n. 4, che integra le indicazioni della precedente, la quale ultimma specificò che il divieto dell’art. 9 del d.l. n. 95 del 2012 “riguarda anche le collaborazioni e gli incarichi attribuiti ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e dell’art. 90 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Come già osservato nella circolare n. 6 del 2014, infatti, in assenza di esclusioni al riguardo, devono ritenersi soggetti al divieto anche gli incarichi dirigenziali, 5 direttivi, di studio o di consulenza, assegnati nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione di organi politici”. Insomma il politico di PA necessitante di consulente e collaboratore è soggetto nell’incaricare fiduciariamente all’uopo agli stessi limiti che ha la PA (il Dirigente necessitante) quando deve allo stesso modo acquisire una consulenza o la prestazione di un collaboratore (no lavoratore dipendente); si ricorda altresì che tali lavoratori fiduciari sono e possono essere solo reclutati quali lavoratori s-u-b-o-r-d-i-n-a-t-i (mai autonomi!) per legge;

> 2° che ovviamente, come ricordano sempre in chiusura molti pareri di Sezioni di Controllo della Corte dei Conti, che leggendo ed applicando nella realtà detto art. 5 comma 9 non deve mai dimenticarsi di applicare e rispettare al contempo l’art. 7 comma 6 e ss. del TUPI ed invero ecco un avvertimeto tipo: “Per completezza, si rammenta, altresì, che gli incarichi da conferire non devono configurarsi in contrasto con altre disposizioni limitative, come quella del comma 6 dell’art. 7 del testo unico del pubblico impiego.”: se no c’è danno erariale d-i-r-e-t-t-o nel conferire detti incarichi remunerati ! Si corda invece che questi lavoratori qui, invece, sono e possono essere solo reclutati quali lavoratori a-u-t-o-n-o-m-i, per legge !

Comma complesso, di ben 7 periodi, ma non difficile da capire, massimamente se riscritto come sopra.

Essendo limitante (limita diritti civili! Quasi discrimina i cittadini pensionati, privati e pubblici, verrebbe da dire!) e dunque norma eccezionale non possiamo non ricordare il disposto dell’art. 14 delle Preleggi:

Art. 14 Applicazione delle leggi penali ed eccezionali

Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati (articolo 25 Costituzione, articolo 2 codice penale).

Ora, non volendo scomodare la memoria di studi giovanili fatti durante il Corso per la Laurea in Giurisiprudenza – anche perché non tutti i lettori ma addetti ai lavori ‘per destino lavorativo’ la hanno ! - citerei in merito proprio un passo di detta delibera-parere della Sezione Regionale di Controllo per il Lazio della Corte dei conti n. 80/2024/PAR del 22 maggio 2024:

“Relativamente al quadro giurisprudenziale, il Sindaco ricorda, poi, che la Corte dei conti - Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo, con deliberazione n. SCCLEG/23/2014/PREV, ha circoscritto il divieto posto dall'art. 5, comma cit., agli "incarichi di studio e consulenza" (oltre che agli "incarichi dirigenziali"), senza che lo stesso divieto possa essere esteso ad ulteriori fattispecie, ricorrendo all'analogia, in quanto norma limitatrice e, pertanto, da valutare secondo il criterio della stretta interpretazione enunciato dall'art. 14 delle preleggi.”

Quindi non stupisca che detta Sezione Regionale di Controllo affermi nel parere quanto segue:

>>> “In particolare, con la circolare del 4 dicembre 2014, n. 6 (((dell’allora Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione))), con riguardo agli incarichi vietati, è stato precisato che la “disciplina in esame pone puntuali norme di divieto, per le quali vale il criterio di stretta interpretazione ed è esclusa l'interpretazione estensiva o analogica (come già chiarito dalla Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato, deliberazione n. 23/2014/prev del 30 settembre 2014). Incarichi vietati, dunque, sono solo quelli espressamente contemplati”; pertanto, un’ “interpretazione estensiva dei divieti in esame, non coerente con il fine di evitare che soggetti in quiescenza assumano rilevanti responsabilità nelle amministrazioni, potrebbe determinare un'irragionevole compressione dei diritti dei soggetti in quiescenza, in violazione dei princìpi enunciati dalla giurisprudenza costituzionale, che ammette limitazioni a carico dei soggetti in questione purché imposte in relazione a un apprezzabile interesse pubblico (si vedano, in particolare, le sentenze n. 566 del 1989, n. 406 del 1995 e n. 33 del 2013 della Corte costituzionale)”, con la precisazione che ai “fini dell'applicazione dei divieti, occorre prescindere dalla natura giuridica del rapporto, dovendosi invece considerare l'oggetto dell'incarico […]”.

>>> e “In materia merita rammentarsi anche una recentissima pronuncia del T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II (sentenza 28 maggio 2024, n. 1986), ove - con riferimento ad un contenzioso avente ad oggetto una procedura concorsuale, di cui, tra l’altro, si censurava la circostanza che uno dei componenti fosse stato nominato in violazione del divieto di conferimento di incarichi a personale in quiescenza – è stato affermato, in linea con il richiamato orientamento dei giudici contabili, che il divieto alle pubbliche amministrazioni di attribuire incarichi di studio e di consulenza a lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza ex art. 5, comma 9, del D.L. n. 95/2012 è di stretta interpretazione e non può estendersi alla composizione di una commissione esaminatrice, (...)” che quindi (ma vedi infra) non sarebbe (recte: non avrebbe ad oggetto / la prestazione resa non sarebbe) UNO STUDIO E/O UNA COSNULENZA, questi sì che sono vietati!

Quale la sua ratio, tanto per iniziare a calare sul piano operativo – della realtà – detta normazione limitante?

Orbene, chiarito come sopra l’esatto perimetro d’applicazione dei divieti de quo (la cui violazione non determina però sempre e comunque una spesa pubblica generante danno erariale in re ipsa: non varrebbe in alcun modo l’eventuale utilitas comunque conseguita dalla PA? ¹ Invero la ratio della norma non sta nel PORRE UNA PRESUNZIONE DI INUTILITAS EX LEGE IN QUANTO OGGETTIVA DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA RESA DAL PENSIONATO: se così fosse, ma non é !!!), quanto alla vera ratio legis ci risponde così sempre la delibera-parere Sezione Regionale di Controllo per il Lazio della Corte dei conti n. 80/2024/PAR del 22 maggio 2024, come evidenzia e sintetizza l’Autore Luppoli M. a commento su https://www.quotidianopa.leggiditalia.it/quotidiano_home.html#giurcontabile=PKQT0000301002,from=QEL nell’articolo dal titolo “Conferimento di incarichi a pensionati: il divieto è di stretta interpretazione e non è suscettibile di analogia” il 28.06.2024:

“Acclarato che la ratio del divieto de quo è da rinvenire nell’esigenza di conseguire un risparmio di spesa mediante la riduzione dei costi di funzionamento dell’amministrazione pubblica e nell’assicurare un ricambio generazionale in seno alla P.A. – intendendosi evitare che il conferimento di alcuni tipi di incarico sia utilizzato dalle amministrazioni pubbliche per continuare ad avvalersi di dipendenti collocati in quiescenza o, comunque, per attribuire a soggetti in quiescenza rilevanti responsabilità nelle amministrazioni stesse,

aggirando di fatto l’istituto della pensione

e

impedendo che gli incarichi di vertice siano occupati da dipendenti più giovani –

non si può, tuttavia, giungere a soluzioni ermeneutiche estensive del divieto in argomento, atteso il carattere tassativo delle fattispecie rientranti nell'ambito di applicazione del divieto, non suscettibili di applicazione analogica o interpretazione estensiva.

Al riguardo la deliberazione in disamina ha rammentato precedenti e recenti arresti giurisprudenziali delle Sezioni Controllo regionali della Corte dei conti, che hanno

“circoscritto il divieto agli incarichi di studio e di consulenza (oltre che direttivi e dirigenziali) ritenendo lo stesso divieto non possa estendersi ad ‘attività di mera condivisione’ quali la ‘formazione operativa e il primo affiancamento del personale neo assunto” (Sezione reg. contr. Liguria n. 66/2023) [estratto dalla deliberazione n. 80/2024]

o ad ‘attività di mera assistenza’ quali ‘attività caratterizzata, in negativo, dalla mancanza di competenze specialistiche che non rientri nelle ipotesi di contratto d’opera intellettuale del 2229 cc. (Sezione reg. contr. Lazio n. 88/2023)”.[estratto dalla deliberazione n. 80/2024]

Con la conclusione, stante tutto qunato sopra premesso e rilevato, che la Sezione de quo risponde che è legittimo quanto il Sindaco chiedeva ed esattamente: se: "al fine di prestare affiancamento al personale in servizio, prettamente assistenza, supporto e formazione prettamente operativa, senza svolgere attività di studio consulenza, né alcun tipo di attività riferibile all'espletamento di funzioni direttive o dirigenziali... è legittimo affidare al suddetto funzionario, successivamente alla data del suo collocamento in quiescenza, l'incarico temporaneo e straordinario a titolo oneroso di assistenza, di supporto, di affiancamento e di formazione operativa per il personale dell'ufficio tributi, precisando che l'attività oggetto della prestazione non consisterebbe né in un'attività di studio e/o di consulenza, né l'espletamento di funzioni direttive e dirigenziali, ma semplicemente una mera condivisione dell'esperienza maturata dal funzionario in quiescenza nell'esercizio delle mansioni in precedenza affidategli".

Chi scrive ha fortissimi dubbi che Codesto pensionato, remunerato, nell’erogare, magari a neoassunti, “affiancameto”, “assistenza” e “suppporto”, praticamente nei fatti non eroghi ad essi oggettive attività di preventivo studio e consulenza necessari per poi sostanziare atti amministrativi dell’ufficio, ma tant’ è: comunque chi scrive suggerisce sempre di riviolgersi sempre alla propria locale Sezione di Controllo: non detto che la pensi esattamente come quelle in esame. Invero vedasi il seguente passaggio della stessa deliberazione n. 80/2024 cit:

La questione è stata oggetto di varie pronunce della Corte dei conti (Sez. reg. contr. Basilicata n. 38/2018; Sez. reg. contr. Lombardia n. 126/2022; Sez. reg. contr. Liguria n. 60/2022 e n. 66/2023; anche recenti di questa Sezione, nn. 88 e 133 del 2023) tutte concordi nel ravvisare la ratio del divieto nel risparmio di spesa e nel ricambio generazionale. In senso contrario si registra, peraltro, una sola deliberazione (Sezione reg. contr. Sardegna n. 139/2022) Ovvero = Infine, per maggiore chiarezza, come più volte è stato specificato dalla giurisprudenza (Sezione di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 180 del 6 giugno 2018) l'effetto della normativa in applicazione ha portata generalizzata;

mentre, a titolo esemplificativo, esulano dall'ambito del divieto di conferire consulenze retribuite, gli incarichi di docenza e quelli di membro di commissioni esaminatrici, i quali non possono essere in alcun modo assimilati ad attività interne all'ente che possono, invece (nell'ottica almeno teorica e programmatica del legislatore), essere assicurate col ricambio generazionale.

Non può pertanto essere condivisa la posizione assunta dall'Amministrazione, allorché - a supporto della possibilità del conferimento dell'incarico retribuito in questione - sostiene che sarebbe venuto meno il divieto del conferimento di incarichi di collaborazione di cui all'art. 7, comma 6^ del D.Lgs. n. 165 del 2001, nonché di altri incarichi professionali previsti dal D.Lgs. n. 50 del 2016. Presumibilmente il comune si riferisce ai vincoli di spesa per incarichi e consulenze originariamente previsti dall'art. 6, comma 7^ del D.L. n. 78 del 2010, dapprima parzialmente derogati dall'art. 21 bis, comma 1^, lettera a) del D.L. n. 50 del 2017, convertito nella L. n. 96 del 2017 e successivamente abrogati, per quanto concerne le spese per la formazione del personale di cui all'art. 6 comma 13^ del D.L. n. 78 del 2010, per effetto dell'art. 57, comma 2^, lettera b) del D.L. n. 124 del 2019, convertito nella L. n. 157 del 2019..

Comunque, a dirla tutta, quanto all’incarico al pensionato di cui al parere in esame per come prospettato dal Sindacoistante nella richiesta di parere alla fine una portata/contenuto FORMATIVO (non senza qualche aspetto/momento consulenziale inevitabile, però! Diciamo secondario? Diciamolo!!!) ce l’ha e la PA è tenuta a formare i propri dipendenti per legge, addirittura lo stabilisce anche la Costituzione ! Il Formatore esterno che opera presso una PA poi è forse un “consulente” o un “collaboratore”? Scherziamo? Trattasi di prestazione ad acquisizione obbligatoria (per legge ed anche per contratto) cui la PA non può sottrarsi e rarissimamente la PA i formatori li ha ‘a busta paga’ !

Su analogo parere della medesima Sezione Controllo Lazio n. 88/2023 l’Oliveri osserva: correttamente : “Gli incarichi di collaborazione a pensionati, dunque, non possono puntare ad assegnare loro la “continuità” nella gestione. In particolare, il neoassunto non va utilizzato come “prestanome” di un’attività operativa e gestionale di fatto comunque svolta dal pensionato, sulla base di un incarico fittiziamente di collaborazione.

Esattamente all’opposto, al pensionato vanno, ad esempio, revocati tutti gli account di accesso alle varie piattaforme gestionali e telematiche, impedito di partecipare a riunioni operative e decisionali con organi di governo e gestionali e, naturalmente, di adottare atti.

Poiché si tratta di “assistenza”, il pensionato, di fatto, può solo affiancare il neoassunto per esaminare congiuntamente prassi, passaggi operativi, funzionalità delle piattaforme, richiamo di precedenti.

Si tratta, dunque, di una formazione “on the job”, volta a fornire al nuovo assunto esperienze acquisite, dati storici, memoria delle pratiche correnti non ancora concluse alla luce di decisioni di casi analoghi precedenti, modalità di funzionamento dirette, oltre che l’apertura a relazioni interne più aperte ed immediate. Senza che il tutto si traduca in atti, pareri e ricerche: la prestazione andrebbe tracciata come ore di affiancamento e sintesi dell’assistito, che indichi quali e quanti atti di assistenza materiali abbia ottenuto nel corso della giornata, allo scopo di poter liquidare l’incaricato.

Anche l’assistenza, quindi, è un prodotto “intermedio”, rivolto a specifici dipendenti. In estrema sintesi, si tratta di quell’affiancamento al neoassunto che, a ben vedere, dovrebbe essere assicurato comunque dall’organizzazione, ma che la Corte dei conti, Sezione Lazio, con un’interpretazione molto estensiva, ritiene possibile svolgere anche da soggetti “esterni”, come sono i pensionati, ma qualificati da una conoscenza profonda del funzionamento della PA nella quale hanno lavorato fino a poco tempo prima.”

Diversa, più imbarazzante e davvero non condivisibile, è l’apertura della stessa Sezione Controllo della Corte dei Conti per il Lazio sul caso del pensionato, remunerato, in sintesi descrittiva mero PORTABORSE del politico o TENUTORE di agenda o poco di più. Caso mai vi fosse sfuggita si allude a Sezione regionale di controllo per il Lazio, 3 maggio 2023, n. 88 cui sopra si accennava, secondo cui:

QUESITO del Sindaco:

“...è richiesto se “è possibile (quesito 1) affidare un incarico di supporto, affiancamento e assistenza a titolo oneroso a personale in quiescenza, precisando che l’attività oggetto della prestazione non concernerebbe l’espletamento di funzioni direttive, dirigenziali, di studio o di consulenza; in caso affermativo, ricorrendo a quale istituto (quesito 2)”.

RISPOSTA della Sezione di Controllo, passaggio cruciale, MA SOLO al QUESITO 1:

“La tassatività delle fattispecie vietate, dunque, fa sì che le attività consentite per gli incarichi si ricavano a contrario, dovendosi le situazioni diverse da quelle elencate non essere ricomprese nel divieto di legge.

Se il divieto riguarda l’attività di “studio e quella di consulenza”, infatti, può ritenersi consentita quella di “assistenza” nei limiti in cui si diversifica dalle altre due: assistenza che non comporti studio e consulenza, ossia attività caratterizzata, in negativo, dalla mancanza di competenze specialistiche e che non rientri nelle ipotesi di contratto d’opera intellettuale di cui agli artt. 2229 e ss. del codice civile (Sez. reg. contr. Basilicata, n. 38/2018/PAR; Sez. reg. contr. Lombardia, n. 126/2022/PAR).