Appalto di servizi sociali

Non si sottrae dall’applicazione del principio di rotazione l’appalto di servizi sociali.

Le importanti precisazioni provengono dalla sentenza del T.A.R. Abruzzo, sez. I, sentenza n. 365/2024.

La questione sottoposta

Nella questione sottoposta all’attenzione del T.A.R. Abruzzo, un operatore economico (nello specifico una Cooperativa) contestava la propria mancata inclusione nell’elenco dei concorrenti da invitare ad una procedura negoziata indetta da una stazione appaltante per l’affidame

La ricorrente, premesso di essere gestore uscente del servizio oggetto della procedura in discussione, lamentava di non essere stata invitata a partecipare alla procedura negoziata, con conseguente violazione dell’art. 128 del d.lgs. 36/2023, nonché violazione dell’art. 3 dell’Allegato II.1 al d.lgs. 36/2023.

La Cooperativa ricorrente aveva dedotto che il mancato invito della stessa, da parte del Comune resistente, alla procedura negoziata trovava fondamento nell’errato presupposto che la medesima Cooperativa, in quanto gestore uscente, non poteva partecipare alla procedura sulla base del principio di rotazione.

La ricorrente postulava, quindi, la violazione del nuovo Codice dei contratti pubblici che escluderebbe l’applicazione del principio di rotazione ai servizi sociali.

Secondo la Cooperativa, l’art. 128 del Decreto legislativo 31/03/2023, n. 36, nel dettare la disciplina per l'affidamento dei servizi alla persona, afferma al comma 3 che “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l'accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti”.

Per l'affidamento e l'esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera d) (ovvero quelli inferiori alla soglia europea), il comma 8 della medesima disposizione normativa prevede espressamente che a detti affidamenti “si applicano i principi e i criteri di cui al comma 3 del presente articolo”.

Dalla formulazione testuale del citato comma 8, che opera un mero rinvio interno ai principi ed ai criteri di cui al comma 3 e non anche agli artt. 48 e ss., la ricorrente desumeva che il Legislatore avrebbe escluso dalla portata applicativa del principio di rotazione le procedure per l’affidamento dei servizi sociali sottosoglia.

Tale approccio ermeneutico, secondo la tesi della ricorrente, sarebbe stato peraltro coerente con le indicazioni della Relazione illustrativa di accompagnamento al nuovo Codice degli appalti ove si afferma quanto segue “Si segnala peraltro, per la sua attitudine innovativa, la previsione del comma 8, con la quale – relativamente agli affidamenti di servizi alla persona inferiori alla soglia europea – si è scelto di non richiamare, in prospettiva liberalizzante, la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma di imporre (attraverso il richiamo al comma 3) esclusivamente il rispetto dei principi (generali) di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e di promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti. Si è inteso, con ciò, recepire le diffuse istanze degli operatori del settore, con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione”.

L’Amministrazione resistente aveva pertanto escluso il gestore uscente dalla possibilità di partecipare alla nuova procedura indetta, in aperta violazione dei principi di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, richiamati dall’art. 128 comma 3 del d.lgs. 36/2023 per gli affidamenti ai servizi alla persona. Tale scelta - a detta della ricorrente - sarebbe stata anche irragionevole in quanto la stessa aveva svolto il servizio in maniera eccellente, aveva utilizzato personale qualificato e rispettato i tempi stabiliti, dimostrando così affidabilità, puntualità e qualità nelle prestazioni.

Le disposizioni di legge coinvolte

Il T.A.R. ha ricostruito il quadro normativo nella materia.

L’articolo 48 del D.lgs. 36/2023 nel dettare la disciplina comune applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea stabilisce al comma 4 che “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”.    Dall’analisi della disposizione normativa sopra riportata, secondo i giudici, è possibile ricavare che a tutti i contratti sottosoglia si applicano, ove non derogate espressamente dalle disposizioni della parte I del libro II, oltre alle disposizioni specifiche inerenti ai contratti di importo inferiore alle soglie europee di cui alla medesima parte I del libro II, le altre disposizioni del Codice tra cui, per quanto di rilievo al caso di specie, l’art. 49 sul principio di rotazione, il cui comma 1 espressamente afferma che “Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione”.

La formulazione dell’art. 49 lascia intendere l’imperatività della norma traducendosi nell’obbligo generalizzato per la stazione appaltante di applicare il principio di rotazione a tutti gli affidamenti inerenti ai contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

I giudici hanno rammentato che, la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

La possibilità di derogare alla rotazione

Un elemento di novità rispetto alla precedente normativa è contenuto nel comma 4 dell’art. 49, ove si statuisce che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto sulla base di una motivazione “rafforzata” che tenga conto specificamente della “struttura del mercato” e della “effettiva assenza di alternative”, nonché dell’“accurata esecuzione del precedente contratto”. Ai fini della deroga al principio di rotazione, i predetti requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 a supporto dell’onere motivazionale che deve sorreggere la deroga a...